A Proposta de Emenda Constitucional que repara o equívoco pontuado no artigo 7º da Carta Magna é de suma importância para o sistema jurídico brasileiro. A omissão existente na Carta Cidadã decorre exclusivamente da prática escravocrata existente no Brasil em momento pretérito próximo.
Inquestionável que nossa Constituição foi promulgada no final do século passado, sendo que alguns dos empregados foram deixados de fora dos direitos basilares da constituinte, não idealizando o momento em que vivemos, haja vista, que os empregados domésticos possuem os mesmos direitos celetistas, podendo ser visualizado no cenário atual. Deveria a redação, naquela promulgação excluir do já citado artigo em linhas volvidas, em seu parágrafo único, com a inclusão dos domésticos equiparados aos empregados rurais e urbanos. Em nosso pensar, com a aprovação da PEC, na forma da redação primitiva, diversas inseguranças jurídicas podem e devem ser remediadas.
Dentre os vários pontos, merece destaque a jornada de trabalho. Tudo em decorrência desse empregado doméstico alcançar sua jornada de trabalho equiparada aos demais empregados celetistas, ou seja, no período máximo de quarenta e quatro horas por semana, sob a pena, do empregador, adimplir com horas extras.
Assim, visualizando as linhas dessa vitória, podemos afirmar que o doméstico está sendo equiparado ao empregado celetista, devendo sua jornada ser delimitada e caso ultrapasse, deve perceber pelo trabalho extraordinário. Pois bem. O autor destas linhas visualiza deficiência na redação da PEC quanto ao controle de horário de trabalho do empregado doméstico, haja vista a forma de como deve ser realizado o controle da jornada de trabalho pelo empregador.
Sabido que o trabalho doméstico não gera lucros ao empregador, sendo confiado ao primeiro dentro do seio da família. Nesta forma, a fiscalização pelos órgãos competentes não pode e não deve estender os limites das residências onde os domésticos desenvolvem seus trabalhos, ou seja, não vai ocorrer qualquer tipo de fiscalização, surgindo em caso de ações judiciais trabalhistas indagações. Os familiares do empregador podem testemunhar em juízo visando fazer prova? Como serão produzidas as provas? A resposta da primeira pergunta, obviamente é não. Já a segunda, dependerá de cada caso em particular.
Com aprovação da PEC, em breve necessitaremos de nova legislação que regulamente a forma de fiscalizar a jornada de trabalho, mesmo sabendo que a jornada de quarenta e quatro horas seja justa e deve ser respeitada, pois a PEC é omissa acerca de tal matéria.
Outro ponto que merece comentários é a questão sobre a despedida sem justa causa, sendo a PEC totalmente omissa, tudo em decorrência de princípios constitucionais, que não há como obrigar nenhum empregador a manter seu empregado no labor pactuado, existindo a em favor do segundo seguro desemprego, levantamento do fundo de garantia, entre outros, protegendo os empregados das dispensar arbitrárias. E, caso surja cláusula de proteção em desfavor das despedidas sem justa causa, apartará ainda mais a classe dos domésticos, tendo em vista o nascimento de discussões de empregados urbanos e rurais pretendendo o mesmo direito.
Outro ponto que entendemos com surgimento da PEC, decorre do fundo de garantia e a retroatividade da lei, levando em consideração que justo a garantia do doméstico o benefício do fundo de garantia. Ocorre que a PEC é insegura quanto a tal benefício, especialmente se o direito é retroativo ou não.
Reflita num caso de um doméstico desenvolvendo trabalho há vários anos, com aprovação da PEC o empregador constitui passivo trabalhista de recolhimento com atualizações devidas. Pode parecer loucura, mas tal argumento surgiu na ocasião que fora aprovada lei que modificou o aviso prévio de trinta para noventa dias, aplicando aos empregadores os pagamentos retroativos, sendo pacificada divergência, com súmula do Tribunal Superior do Trabalho.
Diga-se de passagem que o TST não possui competência para legislar, sendo a súmula jurisprudencial sem força de lei, mesmo sabendo que é utilizada muita das vezes como lei fosse. Assim, com a aprovação da PEC a lei vai retroagir ou não? Entendemos que a lei não pode retroagir, assim visando o surgimento de dúvidas o legislador deveria incluir na redação definitiva tal omissão.
Ponto obscuro da PEC, também, é quanto à redução dos riscos do trabalho. Caso o trabalho do doméstico apresente algum risco, poderia ser considerado insalubre ou perigoso? Caso seja considerado o adicional de insalubridade ou periculosidade será devido ao doméstico? A PEC peca nesse sentido, visto que não menciona atividades que o doméstico pode ou não fazer, não vislumbrando norma regulamentadora, apenas proibição desse tipo de trabalho aos menores de dezesseis anos, ou seja, aos maiores é permitido e se permitido como deve ser determinado?
Sem mais delongas, último ponto merece ser demonstrado é a equiparação do direito dos domésticos aos demais empregados rurais e urbanos, sendo, portanto, validado direitos iguais para todos. Entretanto, possuímos uma legislação, a Lei 8009/90, que em seu artigo 3º, I, pontua sobre a impenhorabilidade do bem de família, não sendo oponível no processo executivo trabalhista quando se trata dos créditos de trabalhadores da própria residência, ou seja, se em uma ação trabalhista o doméstico tiver êxito e o empregador não tiver outro bem senão o bem de família esse, poderá ser executado para saldar os débitos? Dúvidas, recursos e ações judiciais devem surgir, caso aprovada a PEC futuramente.
A nova PEC é a modernização dos direitos, chegando em momento certo para deletar quaisquer resíduos herdados da época escrava, que ainda possa existir. Assim, é preciso uma grande cooperação dos órgãos fiscalizadores, sociedade, empregados e empregadores, para que as alterações constitucionais sejam realizadas e respeitadas.
André Marques é advogado, consultor, escritor e Doutorando em Direito.
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